Abogado Daniel Weinstein explica similitudes, diferencias e implicancias de las 3 iniciativas sobre nacionalización minera

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Con las decisiones que ha ido tomado la Comisión de Medio Ambiente respecto del futuro de la industria minera en Chile, ha vuelto a rondar el fantasma de una posible nacionalización del sector.

Pero hay que tener presente que son 3 las iniciativas aprobadas, y cada una tiene características particulares  ¿Son similares? ¿En qué se diferencian?¿Cuál sería el impacto de cada una?

Conversamos con el abogado Daniel Weinstein, experto en minería, para aclarar estas interrogantes. Titulado de la Universidad de Chile y Magister en Derecho de la Universidad de Chicago, cuenta con una amplia trayectoria en el sector, habiendo estado a cargo del área legal en diversas compañías internacionales ligadas a la industria minera. Además, forma parte de comisiones establecidas en organizaciones nacionales e internacionales y, desde enero, es miembro del Panel de Expertos del CAMMIN, centro afiliado a la Cámara Minera de Chile.

Tenemos que pensar en el Chile que queremos construir a futuro, y en mi opinión, las iniciativas relacionadas a la minería que se han aprobado en la Convención Constitucional no son el mejor camino. Si llegara a nacionalizarse el sector, las mineras serían de una u otra forma indemnizadas, y seguirían operando en otros países. Los que vamos a tener que convivir con las consecuencias de las decisiones que se tomen, somos nosotros y nuestros hijos”, advierte.

– Más allá de si se trataría de nacionalización o expropiación ¿Qué implicaría lo que ha propuesto la Comisión de Medio Ambiente con sus recientes decisiones sobre la futura propiedad de las compañías mineras?

La Comisión de Medio Ambiente ha aprobado distintas iniciativas sobre el tema, las cuales no son totalmente compatibles entre sí. Todas tienen en común el incremento de la participación del Estado en la minería y la precarización de los derechos de los particulares:

  • La 430-5, más que nacionalizar propone acabar con el régimen concesional actual, para pasar a uno en que se otorguen concesiones administrativas por un órgano estatal, de carácter temporal, en los términos y condiciones que una futura ley establezca. Asimismo, señala que la propiedad sobre las concesiones mineras se extinguirá, debiendo sus titulares adecuarse a este nuevo régimen. Por último, deja a una futura ley determinar las sustancias concesibles, pero quedando desde ya al litio afuera, por lo que solo podría ser explorado por el Estado.
  • La 882-5 comparte bastantes similitudes con la iniciativa 430-5, en cuanto al proceso concesional, pero a diferencia de esta, contempla expresamente que la actividad minera debe ser realizada por el Estado, o por este en asociación con particulares, pero siempre manteniendo al menos el 51% de la compañía, es  decir, el control.
  • La 873-5, plantea no solo la nacionalización de la minería privada en su total, sino que además una disminución de la actividad minera a prácticamente el mínimo necesario para el país, con el objetivo de poder traspasar generacionalmente los minerales que se encuentran en el subsuelo. Esta iniciativa ve a la minería -a la que también denomina  “extractivismo”- como algo intrínsecamente malo, y por lo tanto, es natural que quiera reducir la actividad minera.
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– ¿Qué consecuencias podría gatillar la implementación de alguno de estos modelos?

Hay que distinguir entre las 3 iniciativas, pues las consecuencias legales serían distintas. Pero sí hay algo que todas tienen en común: una diminución del valor de la concesión para su actual titular; disminución de valor que debe ser indemnizada por el Estado.

  • En la iniciativa 430-5, la pérdida de valor estaría dada por la menor certeza y protección jurídica con que contaría la concesión, la cual, si se quisiera vender a futuro, se tendría que hacer en un precio menor que el actual.
  • En la iniciativa 482-5  estaría dada por el porcentaje que expropie el Estado. Pero hay que tener en consideración que, si expropia el 51% de una compañía minera, la indemnización deberá ser mayor que el que correspondería pagar por ese porcentaje si se comprara el 100%,  pues ese 51% tienen un premium del control, y por eso vale más.
  • Finalmente, en la iniciativa 873-5 implicaría pagar la totalidad del valor de la concesión al inversionista expropiado.

Luego hay que preguntarse ¿cómo se determinará el valor a indemnizar? Para eso, en mi opinión, debemos ir a lo que dice la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras, toda vez que la gran mayoría de las inversiones se han realizado al amparo de dicha Ley, como resguardo para que se apliquen sus disposiciones en caso de expropiación.

En concreto, indica que se debe indemnizar el daño patrimonial que efectivamente se  haya causado al concesionario minero, que consiste en el valor comercial de las facultades de iniciar y continuar la extracción y apropiación de las sustancias que son objeto de la concesión y, a falta de acuerdo, deberá pagarse el valor comercial de esta, calculando, sobre la base de las reservas de sustancias concedidas, el valor presente de los flujos netos de caja de la concesión

– ¿Las iniciativas recogen estas consideraciones? ¿Qué plantean sobre las indemnizaciones a pagar?

La iniciativa 430-5 no dice nada sobre compensaciones. La 882-5 establece que el mecanismo de pago de las expropiaciones que se lleven a cabo, sean estas totales o parciales, deberá ser fijado en el futuro por la misma Constitución. La iniciativa 873-5, en tanto, es la que contiene reglas más detalladas, aunque no por eso claras.

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Partamos diciendo que la referida iniciativa extiende la nacionalización no solo a las concesiones mineras, sino que a todos los bienes de las empresas, e incluso a los bienes de terceros que estén destinados a las actividades de las minas y empresas. Por ejemplo, además de las concesiones mineras de una determinada empresa, les expropiarían las instalaciones de su propiedad, como podría ser el edificio corporativo en Santiago, y también bienes de terceros, como infraestructura perteneciente a una empresa de energía, o una desaladora que suministra agua a la mina.

A continuación, dicha iniciativa establece que se indemnizará el precio original de dichos bienes, deducidas las amortizaciones, desvalorizaciones, etcétera, pago que deberá ser realizado en un plazo no mayor a 20 años.

Con respecto a la indemnización de las concesiones mineras, que son el activo más valioso de las compañías, se determina que no habrá lugar a indemnización alguna por los derechos sobre sustancias minerales y de hidrocarburos, ya que por mandato Constitucional pertenecen al Estado de Chile. Sin embargo, a continuación, sí establece normas para la determinación de la indemnización, por lo que no queda claro si tendrá lugar o no ese pago.

En todo caso, precisa que las empresas afectadas por la nacionalización tendrán como único derecho una indemnización cuyo monto será el valor libro al 31 de diciembre de 2021, y que podrá deducirse del monto todo o parte de las rentas excesivas que hubieren obtenido las empresas nacionalizadas. El plazo y forma de pago, deberán ser fijados por el presidente de Chile, estableciéndose un plazo de hasta 30 años para pagar.

– ¿A qué herramientas u organismos podrían recurrir los inversionistas, en caso de no quedar conformes con una eventual indemnización o con los términos y condiciones impuestos?

El inversionista tendrá siempre el derecho a someter las diferencias que tenga con el Estado, ante los tribunales competentes. En este punto, cabe hacer presente que la mayoría de las grandes mineras que operan en Chile son de países que han celebrado con el nuestro tratados que contienen cláusulas de inversión.

Pongamos como ejemplo a Canadá y Australia, pues son empresas de dichos países las mayores inversionistas mineras en Chile. En los respectivos tratados se establece que no se puede privar de su inversión a un inversionista, ya sea directa o indirectamente, salvo que se cumplan ciertas condiciones, como que las medidas no sean discriminatorias y vayan acompañadas del pago de una compensación pronta, adecuada y efectiva, la cual se basará en el valor de mercado de las inversiones afectadas, en una fecha inmediatamente anterior a aquella en que la medida llegue a conocimiento público.

Este concepto de pagar el valor de mercado, y que la indemnización debe realizarse prontamente, es similar al de la ley chilena. Por lo tanto, pagar los montos y en los plazos que dice la propuesta 873-5 está completamente prohibido, tanto por los referidos tratados como por las leyes nacionales.

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– ¿Qué pasaría en aquellos casos en que no hay una expropiación, sino que se cambia la naturaleza de los derechos mineros?

Si se aplicara el modelo en que el actual concesionario pasa a ser titular de esta nueva clase de concesiones que se crearían, de carácter administrativo, habría que analizar los términos y condiciones de esta, los cuales serán establecidos en una ley. Si dichos términos son muy desfavorables, podría tratarse de una expropiación regulatoria o indirecta, que para estos efectos trataré como sinónimos. Esta expropiación regulatoria ocurriría cuando se aplican medidas que no tienen por objetivo directo expropiar, pero, en la práctica, producen un efecto similar, como sería si el valor del yacimiento minero disminuyera notablemente a causa de dichas medidas, o si se impusieran impuestos excesivamente elevados o, más genéricamente, si se priva al inversionista de manera importante de los derechos que tenía como concesionario minero.

La expropiación indirecta o regulatoria está expresamente reconocida en la mayoría de los tratados internacionales celebrados con Chile, que contienen normas de inversión, como los dos ya mencionados (con Canadá y Australia), pero además se ha adoptado como un principio del Derecho Internacional. Esto no constituye una limitación a la soberanía de los estados para imponer las medidas o impuestos que estimen necesarios, sino que es la consagración del principio que: a todo daño debe seguirle una indemnización, lo cual ha sido reafirmado en abundante jurisprudencia de los tribunales internacionales.

– Con respecto precisamente a los tribunales internacionales ¿Cuál podría ser su rol, pueden los inversionistas recurrir a ellos?

Sí. Los tratados con cláusulas de inversión celebrados por Chile establecen distintas alternativas para que el inversionista extranjero, agotadas las negociaciones, pueda reclamar ante tribunales, estableciendo dentro de estos, la competencia del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), con sede en Washington.

Cabe hacer presente que el tribunal competente puede decretar, en ciertos casos, durante el transcurso del juicio, medidas provisionales, con el objetivo de evitar un daño irreparable. Asimismo, si un Estado no cumple una sentencia, o incluso como medida provisional, se pueden decretar medidas como embargos de bienes de propiedad del Estado incumplidor.

De esta forma, podría darse la paradoja que, por ejemplo, el mineral producido por las minas nacionalizadas termine embargado cuando cruce el Canal de Panamá, a objeto de pagar al inversionista expropiado.

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