Daniel Weinstein, abogado: Convención Constitucional y Futuro de la Minería

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Tras la aprobación el pasado 9 de abril de una serie de normas relativas a la minería por la Comisión de Medioambiente de la Convención Constitucional, el abogado experto en temas mineros, Daniel Weinstein, nuevamente nos brinda su colaboración. En la siguiente columna, explica los principales puntos del articulado, que ahora deberá elevarse y ser votado por el pleno de Convención Constitucional, y aporta su análisis de las posibles consecuencias para la industria minera.

Les recordamos también, que pueden leer las entrevistas previas que realizamos a Daniel Weinstein, en las cuales aborda las iniciativas más importantes que habían sido aprobadas por la comisión de Medioambiente, en las fases iniciales del proceso para redactar la nueva Constitución para Chile (lea la primera entrevista y la segunda entrevista).

Convención Constitucional y Futuro de la Minería

Por Daniel Weinstein

Con la aprobación de varios artículos referidos a la minería en la sesión número 64 de la Comisión de Medioambiente de la Convención Constitucional, podemos ya formarnos una opinión acerca de la normativa que será elevada al pleno del referido órgano, y de cómo afectará a la minería, en caso de ser aprobada en dicha instancia (y en el posterior Plebiscito de salida). En líneas generales, aumenta el rol del Estado en la minería, precarizando a la vez los derechos de los particulares, e incluyendo asimismo una serie de conceptos generales que crean incertidumbre en cuanto a su concreción en leyes futuras y en la aplicación práctica que de ellas se hará.

Lo primero que llama la atención es el principio de que tanto la exploración como la explotación de las sustancias mineras se sujetarán “a una regulación que considere su carácter finito, no renovable y de interés intergeneracional”. Concordando este principio con otro que estatuye que el Estado deberá fijar cuotas de extracción y guiar la política minera, es posible concluir que, ni los particulares ni el mismo Estado actuando a través de sus empresas, tendrán libertad para decidir los métodos, tiempos y cantidades en las etapas de exploración y explotación.  Lo anterior no solo nos aleja de los países que tienen una minería más avanzada, como Australia y Canadá, sino que pone en serio riesgo el aporte de la minería a la economía chilena.

Como ya mencionamos, se establece que el Estado deberá guiar la política minería en todas sus fases, debiendo considerar criterios “democráticos, sociales y ecológicos a la toma de decisiones”. Estos conceptos son muy amplios y generan una serie de dudas, en particular el concepto “democrático”, pues si bien suena bonito, puede prestarse para una serie de prácticas que atenten en contra de la minería y el bienestar de los chilenos. ¿Podrían por ejemplo los habitantes de una región votar para prohibir completamente la minería en su territorio? ¿Qué pasaría con quienes ya tienen concesiones constituidas, pero no han iniciado un proyecto? En fin, son muchas las interrogantes que se abren y, siendo la minería una actividad que requiere de cuantiosas inversiones y un largo tiempo para recuperarlas, la incertidumbre es el ingrediente perfecto para ahuyentar a estos capitales.  

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La normativa aprobada establece asimismo una serie de zonas en las cuales la actividad minera está vetada, estableciendo asimismo que la Constitución o leyes futuras -las cuales hasta el momento hacen suponer que bastaría una mayoría simple para ser aprobadas- pueden incluir más áreas como prohibidas. En este punto es importante tener en cuenta los impactos de esta normativa en la minería presente y futura, los cuales pueden llevar incluso al cierre de faenas mineras que operan actualmente, con la consecuente pérdida de puestos de trabajos. Lamentablemente, no se han presentado por quienes patrocinan esta normativa estudios de dichos impactos, lo cual debería considerarse antes de proponer cualquier normativa pues, de lo contrario, se puede basar en supuestos infundados o en mera ideología.

REGIMEN DE CONCESIONES

Un cambio radical que fue aprobado es el acabar con el régimen concesional actual, para pasar a uno en que se otorguen autorizaciones administrativas por un órgano estatal, de carácter temporal, en los términos y condiciones que una futura ley establezca. Prosigue el respectivo artículo indicando expresamente que dichas autorizaciones no otorgan propiedad. Este régimen no es malo per se, y de hecho es similar al empleado en la mayoría de los países. Lamentablemente, hasta que se dicte la ley que establecerá los términos y condiciones, no sabremos a qué atenernos, agregando otro factor de incertidumbre. Más aún, el contexto dentro del cual esta normativa ha sido propuesta, no es un entorno favorable a la minería, y en especial a la iniciativa privada. Recordemos que hay bastante coincidencia entre los convencionales constituyentes que presentaron la normativa recientemente aprobada, con aquellos que presentaron las iniciativas 882 y 270, las cuales hablaban de nacionalizar la minería.

Dentro de las sustancias que no serán susceptibles de explotación por particulares sino solo por el Estado o sus empresas se encuentra el litio, los minerales no metálicos, los hidrocarburos líquidos, sólidos o gaseosos, y aquellas sustancias situadas en áreas que la Constitución y la ley consideren de interés nacional. Esta disposición restringe totalmente la iniciativa privada con respecto a dichas sustancias. En efecto, deja totalmente afuera a los particulares con respecto a sustancias que actualmente pueden ser objeto de concesión, como los minerales no metálicos, u otras sustancias respecto de las cuales el Estado puede otorgar a los particulares concesiones administrativas o contratos especiales de exploración, como los hidrocarburos y el litio. Por último, estatuye que una futura ley podría determinar otras sustancias que no puedan ser explotadas por particulares, amplificando así la incertidumbre que producen las demás disposiciones que hemos comentado, toda vez que quienes tengan concesiones actualmente -o autorizaciones en el futuro-, que les otorguen derecho a explotar sustancias concesibles, podrían verse impedidos de hacerlo porque una ley futura así lo determina. Y al no establecerse un quorum especial para la aprobación de dichas leyes, podemos suponer que, mayorías ocasionales dentro del Congreso u órgano que lo sustituya, podrían declarar inconcebibles sustancias sin mayor limitación.

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Un punto de vital importancia que aún no ha sido aprobado para ser elevado al pleno, es el destino de las concesiones mineras ya constituidas. Sin embargo, considerando las iniciativas que habían sido aprobadas con anterioridad, es predecible que se pondrá fin a dichas concesiones, pasando los actuales concesionarios a ser titulares de autorizaciones administrativas, sujetas a una serie de condiciones para subsistir. Igualmente importante es conocer el destino de las actuales concesiones de litio, minerales no metálicos y otras sustancias que pasarían a ser inconcebibles. ¿Serán expropiadas o se respetarán los derechos adquiridos por sus titulares? Cabe recordar que una expropiación o una limitación severa (que podría considerarse como expropiación indirecta) obligan al Estado a indemnizar prontamente al expropiado. Demás está decir que, de ser ese el caso, estamos hablando de decenas de miles de millones de dólares, los cuales podrían emplearse para otros fines que incidan más en el bienestar de los chilenos. Asimismo, es necesario considerar que quienes explotan dichas sustancias actualmente son empresas con un gran conocimiento construido durante décadas, por lo cual sería ingenuo pensar que el Estado podría explotarlos con la misma capacidad que los actuales concesionarios.

FRENO A UNA MINERÍA SUSTENTABLE

Analizando toda esta normativa en su conjunto, es fácil concluir que no está destinada a potenciar la minería para que sea cada vez más sustentable e incremente su aporte al progreso del país. Lo anterior es clave para permitir a la actual administración del presidente Boric cumplir su programa y poder satisfacer las legítimas demandas sociales de la ciudadanía.

Basta con leer la normativa que estamos comentando para darse cuenta que los constituyentes que las patrocinaron piensan que, debilitando el rol de los privados -y disminuyendo la minería en general mediante cuotas de extracción y otros medios-,  se obtendrían mejores resultados que incentivándola para invertir y transitar hacia una minería más moderna y “verde”. De aprobarse por el pleno la normativa en recientemente aprobada por la comisión de Medioambiente, el lograr una minería totalmente comprometida a largo plazo con el progreso y bienestar de las comunidades aledañas, las regiones en que se llevan a cabo las actividades y el país en general, será solo un deseo imposible de cumplir.

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La discusión sobre el futuro de la minería no debería ser una discusión ideologizada, sino una discusión “con los números a la vista”, analizando si con las medidas propuestas se logra el objetivo que se quiere alcanzar. Sin desmerecer en absoluto el rol de instituciones como Codelco y Enami -que son ambas un orgullo para Chile y que de hecho deberíamos fortalecer-, el gran motor de la minería a partir de los años ’90 ha sido la inversión privada. Disminuir la certeza jurídica, como lo hace la normativa recientemente aprobada, no traerá mayores ingresos o más trabajos para Chile, por el contrario, los disminuirían.

¿Implica todo lo mencionado anteriormente que no son deseables cambios a la institucionalidad minera? Claro que no. Como en toda actividad, la regulación de la minería debe ir evolucionando. Pero las decisiones deben tomarse en base a estudios de los impactos, no en base a ideología. Un ejemplo es el tránsito desde las concesiones actuales hacia las autorizaciones administrativas que se proponen. Si el órgano que las otorgará es uno de carácter técnico e independiente, y los términos y condiciones de dichas autorizaciones son razonables, al igual que todo el resto de las disposiciones que afectan la minería, quizás no disminuirá la inversión. Por otra parte, es indudable que dicha medida lleva aparejada una menor seguridad jurídica a los titulares de derechos mineros. ¿Se han hecho estudios comparando las ventajas y desventajas de uno u otro sistema? Probablemente no, y si se hicieron, no son citados. Por su parte, el Estado tiene un importante papel que cumplir, tanto a través de sus empresas, Codelco y Enami, junto con ir creando las condiciones para seguir avanzando hacia una minería moderna y sustentable.

Si lo que buscamos es el progreso de Chile, la minería es nuestra mejor aliada, y deberíamos tratarla como tal, no como un enemigo que hay que reducir al mínimo. De esta forma, podremos aspirar no solo a una minería más sustentable, sino también a mejorar la calidad de vida de todos los chilenos; en especial de los más vulnerables.

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